Interrogé par un parlementaire au sujet de la proposition de loi, déposée en mars devant l’Assemblée Nationale, visant à limiter, dans les secteurs privés et publics du BTP, la sous‑traitance au second rang pour les marchés passés en lots séparés et au troisième rang pour les marchés non allotis, le Ministère de l’économie a indiqué, dans une réponse ministérielle, privilégier l’utilisation adéquate par les acheteurs des outils existants leur permettant de contrôler la chaîne de sous-traitance.

Il émet des doutes sur la légalité d’une telle disposition. A ses yeux, une législation nationale ayant pour objet de limiter ou d’interdire la sous-traitance au-delà d’un certain rang méconnaitrait les directives « Marchés publics » et serait susceptible d’être considérée comme une restriction à la liberté d’établissement et à la libre prestation des services. Le droit de recourir à la sous-traitance est d’ailleurs consacré par le code de la commande publique (Code de la Commande Publique, art. L. 2193-3).
De plus, une législation restreignant la liberté de recourir à la sous-traitance pourrait également être vue comme portant une atteinte disproportionnée aux principes à valeur constitutionnelle de liberté d’entreprendre et de liberté du commerce et de l’industrie. En effet, si le législateur a pu, dans un objectif de sécurité publique, interdire le recours à la sous-traitance au-delà du deuxième rang pour l’exécution de contrats ou marchés relatifs à la surveillance humaine ou au gardiennage de biens meubles ou immeubles (L. n° 2021-646, 25 mai 2023, art. 19), il n’est pas du tout certain qu’un motif d’intérêt général suffise pour pouvoir restreindre d’une façon générale la sous-traitance dans le BTP compte tenu de l’impact qu’une telle mesure serait susceptible d’avoir sur l’accès des PME à la commande publique.

Le ministère de l’économie rappelle que le Code de la Commande Publique (CCP) contient d’ores et déjà des dispositifs permettant aux acheteurs d’avoir la maîtrise des sous-traitants intervenants dans l’exécution du marché et d’éviter notamment la survenance de pratiques illégale. Il s’agit de :

• la possibilité d’exiger que les tâches jugées essentielles soient effectuées par le titulaire du contrat lui-même (CCP., art. L. 2193-3) ;
• la procédure d’acceptation des sous-traitants et d’agrément de leurs conditions de paiement (CCP., art. L. 2193-4 et s.) ;
• la possibilité de demander communication du contrat de sous-traitance (CCP., art. L. 2193-7).

Dans un souci de sécurité juridique, le gouvernement estime donc plus opportun et plus efficace de promouvoir le recours à ces mécanismes permettant à l’acheteur de garder le contrôle de la chaîne de sous-traitance.